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2011

柬埔寨煤矿并购案

 

柬埔寨煤矿并购案

作者:北京市雨仁律师事务所 白文霞律师   日期:2011-06-03
一、概述
2010年初,国内一公司(以下简称A公司)决定在发展其传统业务的同时投资矿业。经过初步技术考察,有意收购柬埔寨王国一煤矿,但因A公司从未涉足矿业,海外矿业的投资更是茫然无知,而与A公司一直合作良好的律所也从未涉足矿业法律服务,公司董事长决定聘用专业矿业律师为此次收购提供法律服务。经过朋友推荐,找到了专业做矿业法律服务的北京市雨仁律师事务所。
受聘后,律师立即从专业的角度向A公司提供了《投资柬埔寨矿业注意事项及初步风险提示》。按照正常的投资程序,为防范风险应先对投资项目做尽职调查,但因A公司欲投资的煤矿当时有几家在谈,而柬埔寨煤矿的矿权人(以下简称目标公司)股东希望能够签订正式收购协议,A公司董事长决定抢占商机,虽未进行法律尽职调查就决定签订正式收购协议并支付定金。律师从A公司的实际需求出发,根据柬埔寨王国法律、中国企业海外投资的国内审批程序等规定协助客户商务谈判,从收购主体、收购先决条件、收购方式等进行收购方案的设计,起草、修改、审阅收购协议,;在签署收购协议后,协助、监督、指导柬埔寨合作的律所做法律尽职调查并出具法律尽职调查报告;随后,协助、监督收购协议的履行。A公司最终成功收购了柬埔寨煤矿项目。
二、焦点分析
    A公司并购柬埔寨煤矿项目涉及的主要问题有:
(一)柬埔寨矿业的投资优势
1.政策相对宽松
柬埔寨投资法为外商提供了极为优惠的税收政策及宽松开放的投资环境。2003年3月和4月,柬埔寨通过了《投资法》和《税法》修订案,重申了对国外直接投资开放。柬埔寨发展理事会已经并且正在不断地改善对投资者的便利服务。
2.经济自由度高
在自由经济体制下,柬埔寨是亚洲最开放的经济体之一。2003年在170个国家和地区的经济度排名中,柬埔寨排第35位,与日本同一名次,远高于其周边国家(泰国40,马来西亚72,印尼99,越南135,老挝153)。在全球49个最不发达的国家中,柬埔寨是最开放的。
3.WTO成员国带来的优惠
2004年10月13日成为WTO 第148个成员国。对在柬埔寨生产并出口到其他市场的外商投资者来说,他们的商品将可以再一些发达国家的市场上享受优惠关税待遇并不受任何配额的限制。而且在柬埔寨投资可以享受美、欧、日等28个国家的最惠国待遇。
4. 美、欧、日等28个国家给予柬普惠制待遇(GSP);对于自柬进口纺织服装产品,美国给予较宽松的配额和减免增收进口关税、欧盟不设限、加拿大给予免征进口关税等优惠措施,吸引了以中国(含港、澳、台)为首的纺织服装出口受限国家和地区来柬投资。在柬的200余家纺织服装企业中,80%以上来自中国(含港、澳、台); 
另外,作为东盟成员,1999年6月,柬埔寨国会批准了26个东盟协定。
自1958年7月同中国建交以来,两国关系得到了逐步发展。1991年10月关于政治解决柬埔寨问题的巴黎协定签订后,特别是1993年柬埔寨王国政府成立以来,两国全面经贸合作关系再次得到恢复和发展。1996年7月,两国政府签署了《贸易协定》和《投资保护协定》。
5.地理位置优势
柬埔寨位于东南亚地理中心,矿业发展处于较低水平,且有大量闲置土地、低廉的劳动力资源及优惠的投资政策,对于发展矿业及初级矿产品加工极为有利,我国可以再柬埔寨建立初级矿产品加工基地。
6.世界七大奇观之一的吴哥古迹等旅游风景区,每年吸引着数十万的外国游客,同时也吸引着具有国际管理经验的外商投资其酒店等旅游产业。
7.在柬埔寨矿业公司可以由100%的外资持股。
(二)柬埔寨矿业投资主要不利因素
1.	开发柬埔寨自然资源属于不鼓励投资项目(勘探石油、天然气除外),原矿不允许出口;
2.	基础设施等硬件条件较差。水、电、交通、通讯等基础设施条件差,相关成本费用高;
3.	经济发展主要依赖外援和外资,但柬埔寨在二者发生冲突时则常会“重援而轻资”,造成在许多投资政策的制定和执行过程中受到外援的左右。
4.	腐败问题严重,面临着不确定的成本费用;
5.	发展不平衡、贫富差距较大;劳动力素质、技术较差:工人工资水平相比周边的越南、孟加拉等较高且劳动力素质和效率较低;
6.工会组织的作用
社会普遍存在“外资是来挣柬埔寨人钱”的片面认识,人民对“外国资本家”有较大的抵触情绪,工会组织繁多且罢工、示威等活动十分频繁,时常威胁企业正常经营甚至人身、财产安全;
7.	市场、经营秩序混乱,法制不健全。法律、司法对外资的保护不力,无经济法庭。“无法可依”、“有法不依”、“执法不严”、“违法不究”甚至“钱大于法”的现象比较普遍。柬法院法官素质普遍不高,贪赃枉法的现象时有出现。
(三)收购主体的确定
A公司在未进行法律尽职调查情形下,就要同柬方签订正式收购协议,但是按照中国法律规定国内企业海外投资必须履行发改委、商务部、外管局等部门的审批、备案程序,国内审批需要的时间最短要一个多月,鉴于当时的情况,A公司放弃收购而是改由与其有关联的离案公司(以下简称B公司)进行收购。
(四)收购方案的设计
B公司决定收购柬埔寨的煤矿登记在目标公司名下,柬埔寨王国的法律规定与我国有很大不同,受让了目标公司股权后并不意味着目标公司名下的矿权同时受让,必须在工矿部、发展理事会履行了矿权变更手续后才能确保获得了收购的矿权权益。为此,在设计收购方案时律师将股权转让兼矿权收购融合在一份名为《收购协议》的合同中,满足了B公司收购目的。另外,监督收购协议履行时,在转让方将股权转让及矿权转让完成后,律师到政府部门核实后才让B公司支付全部交易价款。
(五)收购程序的设计
因此次收购是先签订正式收购协议后进行尽职调查的反常规的收购,律师在尽力满足客户商务需求基础上,在收购协议中保证B公司不因未进行尽职调查而利益受损,在收购协议中约定了收购的先决条件、担保条款、收购程序、付款条件、违约责任等,使B公司的利益得到了最大保护。
(六)收购协议的履行
法律尽职调查后发现了一些风险,但B公司认为在可控范围仍决定履行收购协议。在收购协议履行过程中,目标公司部分转让股东企图在修改的公司章程登记备案过程中利用B公司及律师对高棉语不懂(柬埔寨的官方语言为高棉语及英语,在高棉语与英文理解有歧义时以高棉语的文本为准)的弱势,保留其对目标公司的控制权,因律师对收购协议履行的严格监管而发现了其企图,立即与转让方进行了严厉的交涉,转让方曾经想说服B公司领导,在律师一直坚持的情况下转让方的不良企图未得逞,最终按照收购协议约定的条款修改了目标公司章程,保证了B公司对目标公司的控制权。
三、律师视角
这是一起国内企业海外并购矿权的反常规操作的典型案例。律师在提供法律服务过程中应以满足客户商业需求为出发点,不拘泥于一般海外并购操作规程,根据实际情况提供法律服务,起草收购协议、设计交易方案、监督收购协议履行等,在保证客户权益的前提下协助客户成功收购。