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2011

矿业并购中的法律尽职调查

 

矿业并购中的法律尽职调查

作者:   日期:2011-05-01
    矿业并购是一项复杂性、综合性、程序性、风险性较高的活动,并且是一项涉及经济政策、财务制度、相关法律、法规等方面的系统工程。其不仅涉及矿产资源法、土地法、环保法、安全生产法,还涉及公司法、合同法、物权法、知识产权法、劳动法等多领域的法律法规。但矿业并购作为一种企业投资形式,越来越受到重视,为了尽量减小和避免并购风险,对目标公司相关风险的法律尽职调查为并购活动中一项至关重要的工作。
一、尽职调查的概念
尽职调查是整个矿业并购环节中最重要的一个环节,并购双方一般根据调查结果协商决定收购价格、收购条件等,并在此基础上进行交易。
尽职调查也被称之为“审慎调查”,译自英文“Due diligence”,其原意是“适当的或应有的勤勉”。它是服务性中介机构的一项专门职责,具体指股票发行上市、收购兼并、重大资产转让等交易中的交易对象和交易事项,委托专业机构并按照其专业准则,进行的审慎和适当的调查与分析。
二、尽职调查的目的及意义
在矿业并购过程中,买方和卖方对目标公司的信息掌握程度是不对等的。从买方的角度来讲,尽职调查就是风险把脉。尽职调查的目的是使并购方尽可能地发现目标企业的全部信息,充分了解目标企业的基本情况,包括法律地位、资金、资信、人员等。一旦通过尽职调查明确了存在哪些风险和法律问题,并购方就可能存在的风险点进行必要的准备,设立并执行有效防避措施。
从卖方的角度讲,尽职调查也是一种风险防范。卖方需要调查拟购买其股份或资产的买家是否有诚意,是否具有真正的实力以及能否达成被收购的目的等。
正确使用尽职调查可以促进交易对方的尽责披露,可以补充尽责披露的遗漏,可以使并购方掌握更多的关于目标企业的内部深层次的信息。因此,并购方应当根据交易的性质、目标公司的情况、交易对方披露的情况等,有针对性地进行调查。由此可知,法律尽职调查无论对于卖方还是对于买方均是必要的,可防患于未然。
三、法律尽职调查的主要内容
1、对目标公司的基本情况进行调查
   (1)审查拟收购目标公司合法的主体资格,即交易方是合法存在的,具有进行本次交易的行为能力;
(2)企业成立的背景及情况介绍;
(3)企业人员情况及基本结构,其中目标公司原先之治理结构亦是尽职调查的主要内容,该项内容涉及到并购后的组织整合,具体调查内容主要包括:目标公司董事会成员背景之简介及其职位、职责范围、学历、年龄、工作经历、薪酬及雇用合同等;过往三年之董事会会议记录及董事会决议;监事会成员及会议记录;过往三年之股东大会会议记录及决议,等等;
(4)企业主要业务,在此中间应当主要针对两个方面:首先就是矿业企业的主要业务及业务描述,例如背景资料、该业务的发展前景、近些年来的业务增长情况等;其次,就是企业的对外投资情况;
(5)企业产品及产品的介绍。例如生产状况、近年来的销售情况、产品需求状况等。
2、对目标公司的资产及财务状况进行调查
(1)企业的固定资产及经营设施情况;
(2)拥有的商标权、专利权、著作权、特许经营权等无形资产状况;
(3)企业的财务状况,尤其针对企业的主要债权和债务;
(4)企业的其他财务情况。
通过对目标公司的资产及财务状态的调查,主要是核实目标公司的各项财产的权利是否有瑕疵,是否设定了各种担保,权利的行使、转让是否有所限制等。其次是核实目标公司的各项债权的实现是否有保障,是否会变成不良债权等,以确保收购方取得的目标公司的财产关系清晰,权利无瑕疵,不存在法律上的障碍。
3、矿业权证的基本情况调查
(1)矿业权证是否真实、有效、合法;
(2)转让人是否为矿业权证上载明的权利人;
(3)转让人是否具有相应的资质,是否已经取得相应的安全生产许可证和废水、废气及其它污染物排放许可等证照;
(4)转让人是否依法办理了勘查、采矿用地的用地审批手续;签订的土地使用合同是否合法、有效;是否按约定支付了土地使用费;是否存在合同被单方解除或终止的可能;
(5)矿业权证是否在有效期内以及剩余的有效期限;
(6)矿业权证载明的权利行使范围(勘查范围或矿区范围);
(7)矿业权证项下的矿业权是如何形成的?如果涉及国家出资形成的,则要调查转让人在获取矿业权时是否缴纳了相应的矿业权价款;
(8)矿业权是否通过了上一年度的年检。
4、探矿权转让的相关问题调查
(1)转让时取得探矿权是否已经满2年,或者在勘查作业区内发现可供进一步勘查或者开采的矿产资源;
根据《国土资源部关于进一步规范探矿权管理有关问题的通知》(国土资发[2009]200号)的规定:以协议方式取得探矿权的,5年内不得转让。特殊情况确需转让的,按协议出让审批程序另行报批。
(2)是否已经完成了规定的最低勘查投入;
(3)探矿权是否存在争议:
A.权利归属是否存在瑕疵:探矿权人是否属于准让人,有无与他人合作的情况;矿业权的矿区范围和其他矿业权的矿区范围是否有矿界争议;
B.探矿权是否存在权利负担:应当调查该探矿权是否被出租,是否设定了抵押,是否被诉或者被司法查封、冻结。
(4)是否已经按照国家的规定缴纳了探矿权使用费、探矿权价款及其他规定税费;
(5)是否存在无故停工6个月以上;
(6)探矿权人是否按照有关规定汇交矿产资源勘查成果档案资料;
(7)探矿权人在转让过程中是否存在弄虚作假的行为;探矿权人是否存在提供虚假信息的行为;
(8)探矿权是否存在禁止转让的情形。
5、采矿权转让的相关问题调查
(1)转让时采矿权人是否已经投入开采满1年;
(2)采矿权是否存在争议:
A.权利归属是否存在瑕疵;该采矿权的矿区范围和其他矿业权的矿区范围是否有矿界争议;
B.采矿权是否存在权利负担;应当调查该矿业权是否被出租,是否设定了抵押,是否是合作开采,是否被诉或被司法查封、冻结。
(3)是否已经按照国家的规定缴纳了采矿权使用费、采矿权使用费、资源税等税款及采矿权的转让价款;
(4)采矿权人是否存在越界开采的问题;
(5)采矿权人是否未经批准就擅自出租、抵押、或与他人合作开采;
(6)采矿权人在转让过程中是否存在弄虚作假的行为;
(7)该矿产企业是否为国有矿产企业,如果是,则要调查该转让是否征得矿业企业主管部门的同意;是否经过了国有产权转让所需的审批手续和国有财产转让程序等;
(8)采矿权人是否采取了存在破坏性的开采方法;
(9)采矿权是否存在禁止转让的情形。
6、目标公司合同管理制度及重要交易合同的调查
(1)公司合同管理制度的说明;
(2)公司董、监、高对于重大合同签订权限的规定及附属公司对重大合同签订权限的审批程序;
(3)公司重要交易合同,主要包括:重大设备的采购或购置及维修保养合同,技术转让、技术合作协议、技术开发合同,工程项目建设合同,投资合同,其他对公司有重大影响的合同等。
7、对目标公司是否存在重大诉讼或仲裁的调查
(1)过去三年内公司、其附属公司及其任何董事或高级管理人员涉及之诉讼(含民事和刑事)、仲裁、纠纷及行政处罚的情况;
(2)公司涉及的未决诉讼、仲裁和其他程序的进展情况的说明;
(3)行政处罚通知书、罚款单及缴纳罚金证明或纠正违法违规行为的说明;
(4)相关律师就现行或可能的诉讼、仲裁、行政纠纷或调查提供的法律意见和备忘录。
8、矿业行业特有的隐性风险
(1)实际控制人;
(2)隐名股东、挂名股东;
(3)风土人情;
(4)基础设施;
(5)村民、村委会及乡镇政府的制约;
(6)是否有黑社会势力干预;
(7)储量报告的真实性;
(8)矿物的有害性及工业可开采、利用性;
(9)林地、土地、水源、坟场等可用性及代价。
上述所列尽职调查的内容会因具体并购行为的实际情况有所区别。尽职调查在并购流程中具有举足轻重的作用,必须贯穿于并购谈判和并购实施过程的始终,它对于发现和防范并购风险,帮助当事人作出科学、合理、准确的并购决策起着不可或缺的重要作用。
北京市雨仁律师事务所就矿业并购过程中涉及的问题专门出版了《中国矿业并购的十大命门》一书,就矿业并购中的风险有更详细的阐述。总之,法律尽职调查是矿业并购中必不可少的程序,其有助于并购协议的准备和谈判,并可在调查中发现风险和可能影响交易的事项。法律尽职调查可以通过事先察觉风险和法律问题的存在,将相关问题在协议中得以妥当处理,以确保并购的透明度和完整性。